Subappalto, esiste ancora?

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

La disciplina del subappalto, introdotta dall’art. 105 del d.lgs. 50/2016, non conosce pace. Vuoi per il limite quantitativo del 30% (comma 2) contestato al Governo italiano dalla Commissione europea (nota del 23 marzo 2017) per essere in contrasto con la normativa e la giurisprudenza UE, e sul quale il Tar Lombardia ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione sulla compatibilità con il diritto comunitario (ordinanza 148/2018). Vuoi per la disposizione sull’indicazione della terna dei subappaltatori (comma 6) che ha reso difficoltosa (ed in taluni casi impossibile) l’operatività del subappalto, gravando imprese (soprattutto PMI) e stazioni appalti di oneri di dubbia utilità se lo scopo del Legislatore era quello di restituire legalità alla fase del subappalto.

La perla è però regalata dal d.lgs. 56/2017, c.d. “correttivo appalti”, che riguardo alle attività che non configurano subappalto introduce “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto” (comma 3, lett. c-bis).

A parte la non felice formulazione data dal Legislatore, la disposizione introdurrebbe un pesante zeppa che, nei fatti, rischia di azzerare l’istituto del subappalto. La norma parte dal presupposto che vi siano rapporti continuativi tra imprenditori, cio’ che costituisce la regola nei rapporti commerciali tra le imprese che attivano sinergie per ampliare la reciproca presenza sul mercato. Bene, è noto che l’appaltatore possa avvalersi di un’impresa terza per acquisire una parte delle prestazioni che necessitano. Ma se la prestazione richiesta dall’appaltatore al terzo sia la stessa di quella gia’ contrattualizzata tra le due imprese in epoca anteriore all’indizione della procedura che ha originato l’affidamento oppure se tra le imprese ci sono rapporti pregressi di collaborazione, l’appaltatore potrebbe affidare al terzo l’esecuzione di una parte piu’ o meno rilevante delle prestazioni affidate senza che cio’ costituisca subappalto, e dunque senza dover seguire l’iter autorizzativo e dei controlli previsti per tale istituto (non senza considerare che anche il limite quantitativo del 30% verrebbe sacrificato!). In altri termini, le prestazioni ed i rapporti di collaborazione tra imprese in regime privatistico potrebbero essere suscettibili di estensione qualora una di esse dovesse risultare aggiudicataria di un appalto, ed in tale veste intendesse affidare alla controparte (del rapporto privatistico) una parte delle prestazioni previste dall’appalto. L’unico onere previsto per l’appaltatore è quello di depositare presso la stazione appaltante il contratto (privatistico) sottoscritto tra le due imprese “prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto” (comma 3 lett. c-bis).

A meno di ripensamenti del Legislatore o di arresti giurisprudenziali, la citata disposizione può costituire una “pietra tombale” dell’istituto del subappalto, o comunque alimentare accordi di collaborazione tra le imprese finalizzati al solo scopo di eluderne i controlli. Non v’è che auspicare che il Governo di prossimo insediamento (nel momento in cui si scrive) possa riprendere l’intera materia degli appalti, e non solo del subappalto, per colmare le numerose criticità del d.lgs. 50/2016.

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