Subappalto, sub fornitura o “contratto continuativo di cooperazione”? Effetti sulla disciplina degli appalti pubblici

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Fari puntati sul subappalto, tra una procedura comunitaria di infrazione per le limitazioni previste in ambito nazionale e il decreto “sblocca cantieri” che mira ad ampliarne l’utilizzabilità e a semplificarne l’accesso. Non tutte le possibili “terziarizzazioni”nell’ambito di un contratto di appalto, però, costituiscono “subappalto”. E’ utile quindi, nell’ambito della contrattualistica pubblica, definire la qualificazione giuridica del subappalto, in particolare, rispetto alla “subfornitura” e ai “contratti continuativi di cooperazione”, istituti pure previsti dall’ordinamento.

Sulla diversa connotazione del subappalto e della subfornitura si esprime il T.A.R. Roma I-bis con sentenza 20/2/2018, n. 1956. La distinzione assume rilievo concreto in quanto In caso di subfornitura (così come peraltro relativamente ai “contratti continuativi di cooperazione”) non si applicano obblighi e limitazioni previsti per il subappalto.

Il subappalto costituisce, ai sensi dell’art. 105 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50, un “contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”. Invero, il contratto subappalto, previsto dall’art. 1676 e segg. c.c., prevede che l’appaltatore trasferisca a terzi l’esecuzione di parte della prestazione negoziale, così configurando un vero e proprio appalto che si caratterizza, rispetto al contratto-tipo, solo per essere un contratto derivato da altro contratto stipulato a monte, che ne costituisce il presupposto.

L’art. 105 del D.Lgs.n. 50/2016 stabilisce inoltre che non configurano subappalto:

a) le attività d’importo inferiore al 2% dell’importo dell’appalto;
b) le attività d’importo inferiore a 100.000 € sempreché (in entrambi i casi) il costo della manodopera sia inferiore al 50% al valore del contratto stesso da affidare;
c) l’affidamento di attività specifiche “a lavoratori autonomi”;
d) la subfornitura “a catalogo” di prodotti informatici;
e) l’affidamento di servizi di valore inferiore a 20.000 € ad imprenditori agricoli;
f) i contratti continuativi di cooperazione, servizi e forniture, se sottoscritti in data antecedente la gara.

Lo stesso articolo pone poi il limite massimo del 30% alla quota subappaltabile oltre a prevedere l’obbligo, in sede di gara, alla dichiarazione di subappalto.

Il comma 6° dell’art. 105, infine, richiede l’indicazione nominativa di almeno 3 subappaltatori “a pena d’esclusione”, in quanto gli appalti siano di valore soprasoglia comunitaria.

Il contratto di subfornitura risulta dunque espressamente citato solo relativamente al caso dei “prodotti informatici a catalogo”. Rimarrebbe quindi di incerta qualificazione giuridica, ai fini dell’applicabilità del suddetto art. 105, la subfornitura relativa a prodotti non informatici.

Ma cos’è la subfornitura?

L’art 1 della L.n. 192/1998 (“Disciplina della subfornitura nelle attività produttive“) la qualifica come segue: “Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare, per conto di una impresa committente, lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati, o comunque ad essere utilizzati, nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente“.

Nel Codice Civile, invece, mentre il sub-appalto è un contratto derivato dell’appalto, il contratto di “fornitura” non esiste, trattandosi del termine atecnico per individuare il contratto di “vendita”.

Da ciò ne discende quindi come la subfornitura altro non sia che la “vendita” di un prodotto ad un soggetto che, a sua volta, lo rivende.

La differenza tra il subappaltore ed il subfornitore si concretizza nel fatto che al primo è richiesto un coinvolgimento imprenditoriale ed organizzativo nell’esecuzione dell’appalto principale (rectiusdi una quota di detto), da cui ne consegue la relativa responsabilità, mentre il secondo si limita a fornire (vendere) un prodotto semilavorato o finito, di cui l’appaltatore diverrà proprietario per poi usarlo nella prestazione oggetto dell’appalto principale.

In sostanza, mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell’appaltatore (art. 1655 e ss. c.c.) a beneficio della stazione appaltante, il subfornitore si impegna soltanto a porre nella disponibilità dell’appaltatore un prodotto e rileva fondamentalmente sotto il profilo privatistico dei rapporti commerciali fra le aziende.

Il contratto di subfornitura si configura, pertanto, come una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale, nella quale la dipendenza economica del subfornitore si palesa, oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato, anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione, assunte nel loro più ampio significato, sicché il requisito della “conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente” si riferisca a tutte le fattispecie ivi descritte, compresa la “lavorazione su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente” (conf.: Cass. Civ. Sz. III, 25.8.2014 n. 18186). Alla stregua dei criteri rivenienti dai dati testuali legislativi, emerge la differenza fra il contratto di subappalto -ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell’assetto imprenditoriale dell’impresa subappaltatrice nell’attività dell’impresa aggiudicataria dell’appalto- ed il contratto di subfornitura, il quale prevede l’inserimento del subfornitore in un determinato livello del processo produttivo, sotto le direttive del fornitore che determinano la dipendenza tecnica del subfornitore quanto a progetto, specifiche e know how di realizzazione della subfornitura.

La rilevanza della dipendenza tecnica è insita nel fatto che la lavorazione affidata in subfornitura interviene necessariamente ad un determinato livello (più o meno avanzato) del processo di produzione interno ed in vista della commercializzazione del prodotto-finito su un mercato, che è soltanto del fornitore e non anche del subfornitore. Conseguentemente, è proprio l’inserimento del subfornitore nel ciclo produttivo del fornitore a richiedere che la lavorazione da parte del primo avvenga secondo la progettualità e le direttive tecniche impartite dal secondo (rispondenti alle esigenze di mercato da quest’ultimo intercettate), per cui la cosiddetta dipendenza tecnica – da valutarsi, come è ovvio, caso per caso ed in rapporto alla natura della lavorazione in concreto affidata in subfornitura- si pone come il risvolto operativo attraverso il quale normalmente si denota la dipendenza economica, di cui è elemento qualificante e sintomatico. Sul piano contrattuale, questo elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale (suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi negoziali) dal sub- appalto d’opera o di servizi, nel quale il subappaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa ed imprenditoriale, ma anche tecnico-esecutiva, con conseguente maggior ampiezza della sua responsabilità per i vizi della cosa e per la sua non perfetta rispondenza a quanto convenuto.

In forza della differenziazione tra subbapalto e sub fornitura, il TAR Roma, con la pronuncia del 20/2/2018, n. 1956 ha stabilito che al subfornitore, in quanto figura del tutto difforme al subappaltatore, non si applicano gli obblighi di cui all’art 105 e che pertanto, in sede di gara, non dev’essere rilasciata alcuna dichiarazione ad esso relativa.

Il subappalto va distinto anche dai “contratti continuativi di cooperazione” di cui alla lettera c-bis del comma III dell’art. 105 del Codice. Soccorrono, in tal senso, alcuni pronunciamenti giurisprudenziali. Da ultimo la sentenza Tar Lazio – Roma n. 1135/2019. Il Collegio ricorda come, in linea di principio, le attività oggetto di appalto devono essere eseguite dal soggetto che risulta aggiudicatario delle stesse, con le eccezioni, e le correlate cautele, espressamente previste per legge.

Ciò premesso, l’esclusione dalla nozione di subappalto operata dalla lett c-bis del comma 3 dell’art. 105 del decreto legislativo n. 50\2016, deve essere limitata ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto, pena una “vistosa la deviazione rispetto al principio di personalità nell’esecuzione dell’appalto, in assenza di alcuna forma di tutela degli interessi pubblici immanenti nell’aggiudicazione ed esecuzione di un appalto; per cui non potrebbe non dubitarsi seriamente della congruenza della norma con le disposizioni comunitarie e financo costituzionali incidenti sulla materia”. Si pone, infine, l’accento, sull’inciso “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari…” con il quale il legislatore ha inteso ritenere “non subappalto” solo prestazioni rese in favore dell’appaltatore…e non anche quelle rese in favore del Committente. Detto quanto sopra, è evidente come la lettera c-bis possa quindi essere applicata e richiamata, come ribadito dalla sentenza segnalata, soltanto rispetto a quelle attività sussidiarie e secondarie svolte da un soggetto terzo in favore dell’appaltatore (e non del Committente).

Contratti in cui le prestazioni sono svolte direttamente a favore dell’amministrazione affidatrice, e non a favore dell’operatore originario affidatario, non possono essere qualificati quali contratti di cooperazione, ma realizzano un subappalto.

L’istituto dei contratti di cooperazione stenta a decollare, probabilmente alla luce della perplessità delle imprese nell’utilizzare uno strumento che risulta piuttosto atipico nel contesto del diritto degli appalti, e con una regolamentazione normativa estremamente sintetica.

Infatti, al di là della necessità che il contratto di cooperazione sia preesistente rispetto all’indizione alla gara, e che quindi preveda una regolamentazione generale dei rapporti tra le due imprese “cooperanti” (e non specificamente rivolta ad una singola commessa), il Codice Appalti non prevede altro sui requisiti e sul funzionamento di tali contratti.