Sul subappalto necessario

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il TAR Lombardia-Milano, con la recente sentenza n. 1965 del 3 settembre 2021, si è occupato della questione del subappalto necessario, individuandone la ratio.

Il subappalto “necessario” o “qualificatorio” trova principalmente applicazione nell’affidamento dei lavori pubblici, essendo finalizzato ad ampliare quanto più possibile la concorrenza tra gli operatori economici, consentendone la partecipazione anche nel caso in cui siano sprovvisti della qualificazione necessaria alla realizzazione di determinate categorie di opere c.d. “specializzate”.

L’istituto veniva espressamente menzionato all’art. 109 del DPR 207/2010, con cui si consentiva all’operatore economico in possesso delle qualifiche riguardanti le sole opere di categoria “generale”, di subappaltare le ulteriori lavorazioni “specializzate a qualificazione obbligatoria” mediante affidamento ad imprese già in possesso delle relative qualificazioni.

La predetta disposizione veniva inizialmente abrogata parzialmente dal DL. 47/2014, nonché modificata dal successivo D.M. 248/2016 (attuativo degli art. 89 e 105 del Codice dei Contratti), senza che tuttavia venisse espressamente “ritoccata” la fattispecie del subappalto necessario, che rimaneva nella sostanza inalterata e dunque tuttora applicabile.

La giurisprudenza ha, quindi, enucleato le differenze tra subappalto necessario (o qualificatorio) e subappalto facoltativo in merito al previgente art. 118 D.Lgs. 163/2006.

Invero, nelle gare pubbliche la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione. (Cons. Stato, Sentenza n. 4798/2016; Ad. Plenaria n. 9/2015).

Il Consiglio di Stato ha confermato, recentemente, la possibilità del ricorso al subappalto “necessario” anche nel vigore del d.lgs. 50/2016 in quanto, sebbene l’istituto non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, esso è compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, e non è smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici (Cons. Stato n. 1308/2021).

Ci si chiede, dunque, se il subappalto necessario possa essere utilizzato esclusivamente nell’affidamento di contratti di lavori, oppure la sua applicazione si estenda anche all’ambito dei servizi e forniture.

Nel sistema attuale non è presente una disposizione di legge (o regolamentare) che preveda espressamente l’utilizzo dell’istituto anche per gli appalti di servizi e forniture.

Su questo specifico aspetto è intervenuta l’ANAC, con delibera n. 462 del 27 maggio 2020, che ha affermato come – a differenza dei lavori in cui il subappalto qualificante è previsto per legge – nel caso di affidamenti di servizi e forniture tale possibile previsione rientri nella facoltà della S.A., che deve in caso indicarla negli atti di gara.

Sul punto il TAR Lombardia-Milano ha recentemente affermato la legittimità dell’istituto, ribadendo che lo stesso è estensibile anche all’appalto che abbia ad oggetto l’affidamento di servizi e/o forniture (TAR Lombardia-Milano n. 114/2021; ibidem Consiglio di Stato n. 3504/2020 e TAR Piemonte n. 9/2021).

La sentenza in commento si inserisce in tale solco giurisprudenziale, occupandosi di individuare la ratio del subappalto necessario e la sua valenza nella fase di partecipazione alla procedura di gara.

In particolare, il ricorrente era stato escluso dalla procedura di gara per mancato possesso dei requisiti di qualificazione, che non era dimostrabile neanche attraverso il subappalto necessario, a cui la ricorrente era ricorsa.

La ricorrente lamentava l’illegittimità dell’esclusione affermando, in buona sostanza, che il subappalto necessario investirebbe le modalità di esecuzione della prestazione e rileverebbe solo in quella fase.

Secondo la ricorrente, lo scopo della dichiarazione di subappalto non sarebbe dunque quello di “garantire” alcunché, in quanto l’impegno a subappaltare parte delle prestazioni si tradurrebbe in un onere da osservare in fase esecutiva, il cui rispetto dovrebbe essere accertato proprio in tale fase.

Il TAR ha respinto il ricorso.

In particolare, il Collegio ha affermato che lo strumento del subappalto necessario o qualificante – previsto dalla stessa disciplina della gara in questione – persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici.

La qualificazione – oggetto del subappalto necessario – abilita l’impresa a partecipare alla gara, e pertanto “Laddove il mancato possesso della qualificazione possa essere sostituito dal ricorso al subappalto, l’istituto rileva in sede di partecipazione alla gara in quanto “sostitutivo” del requisito di qualificazione obbligatoria mancante”.

Il Collegio ha osservato che, se la dichiarazione di subappalto non risulta idonea a garantire il possesso del requisito di qualificazione richiesto, la ricorrente, non possedendolo, non avrebbe potuto partecipare alla gara.

In conclusione, il subappalto necessario o qualificante persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, nell’interesse non solo dei concorrenti, ma anche della stazione appaltante, in quanto consente – sia nell’ambito dei lavori pubblici che degli appalti di servizi e forniture – di partecipare alla procedura anche nel caso di mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione.

Appare dunque condivisibile la posizione della sentenza in commento secondo cui l’impegno assunto con il subappalto necessario non possa essere circoscritto alla sola fase di esecuzione della gara sicché, se la dichiarazione di subappalto non risulti idonea a garantire il possesso del requisito di qualificazione richiesto, la ricorrente non può che essere esclusa.

Riproduzione riservata