Sulla legittimità della revoca dell’aggiudicazione se l’aggiudicatario formula riserve sul contratto

Avv. Maria Ida Tenuta

Il Consiglio di Stato con la sentenza del 28 febbraio scorso n.2043 si è occupato della possibilità dell’aggiudicatario di formulare riserve sul contratto prima della sottoscrizione e della legittimità della revoca disposta, per l’effetto, dalla stazione appaltante.

Come noto, l’art. 21 quinquies l. 7 agosto 1990, n. 241, prevede che “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento, o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato”.

Secondo la giurisprudenza, in materia di appalti pubblici le ragioni in grado di supportare la revoca legittima dell’aggiudicazione sono state variamente individuate e tre sono, specialmente, le fattispecie ricorrenti: a) revoca per sopravvenuta non corrispondenza dell’appalto alle esigenze dell’amministrazione; b) revoca per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie ovvero per sopravvenuta non convenienza economica dell’appalto (fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2016, n. 1599, Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748); c) revoca per inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura (sulla quale, ampiamente, Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2016, n. 5026).

La giurisprudenza annovera tra i “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” anche comportamenti scorretti dell’aggiudicatario che si siano manifestati successivamente all’aggiudicazione definitiva (cfr. Cons. Stato n. 120/2018; ibidem Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2017, n. 2804; Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2016, n. 3054; Cons. Stato, sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 143, e TAR Liguria, sez. II, 27 gennaio 2017, n. 55).

In detti casi la revoca assume quella particolare connotazione di revoca – sanzione, poiché la caducazione degli effetti del provvedimento è giustificata da condotte scorrette del privato beneficiario di precedente provvedimento favorevole dell’amministrazione; tuttavia si tratta pur sempre di “motivi di pubblico interesse”, successivi al provvedimento favorevole (o successivamente conosciuti dalla stazione appaltante, e per questo “sopravvenuti”) che giustificano la revoca.

La particolarità di tale revoca consiste nel fatto che l’amministrazione non è tenuta a soppesare l’affidamento maturato dal privato sul provvedimento a sé favorevole e, d’altra parte, non ricorrono pregiudizi imputabili all’amministrazione e ristorabili mediante indennizzo poiché ogni conseguenza, ivi comprese eventuali perdite economiche, è imputabile esclusivamente alla condotta del privato (non dando luogo a responsabilità dell’amministrazione, neppure da atto lecito, Cons. Stato 120/2018)

La sentenza in commento si inserisce nel solco giurisprudenziale indicato.

In particolare l’appellante ha impugnato la sentenza con la quale il Giudice di primo grado aveva respinto il suo ricorso volto all’annullamento del provvedimento con cui la stazione appaltante aveva revocato, ai sensi dell’art. 21quinquies della legge n. 241/1990, l’aggiudicazione del contratto pubblico per mancato adempimento dell’obbligo di stipulazione del contratto per fatto e colpa dell’aggiudicatario.

In particolare, il TAR ha ritenuto legittima la revoca dell’aggiudicazione in quanto l’appellante aveva trasmesso non il contratto firmato ma una nota con osservazioni preliminari alla stipula del contratto di appalto e successivamente, in risposta alla diffida della stazione appaltante a stipulare il contratto, aveva allegato al contratto sottoscritto una nota di puntualizzazioni che mettevano in dubbio la corretta esecuzione degli obblighi contrattuali.

Secondo l’appellante le osservazioni inviate non avrebbero inciso sulla formazione della volontà negoziale delle parti, e quindi sulla conclusione del contratto, in quanto contenuti in files separati rispetto al contratto pubblico, che comunque sarebbe stato sottoscritto dall’aggiudicataria.

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello.

Il Collegio ha ritenuto che le osservazioni formulate dall’aggiudicataria, anche se inviate con note separate ma allegate e correlate al contratto sottoscritto, fossero delle proposte volte a modificare illegittimamente aspetti essenziali del contratto concernenti il contenuto delle prestazioni che l’aggiudicataria si era impegnata ad eseguire con l’offerta risultata essere aggiudicataria al termine della selezione concorsuale.

Nelle dette osservazioni l’aggiudicatario rappresentava infatti di non essere in grado di eseguire la prestazione alle condizioni aggiudicate con il ribasso offerto. In particolare aveva rilevato che alcuni profili, tecnici ed economici non modificati avrebbero comportato l’impossibilità di eseguire le lavorazioni affidate, conseguendone la richiesta di voler rivedere i prezzi di contratto al fine di riequilibrare i termini dell’appalto, riconducendone ad equità l’importo e così rendendo sostenibile l’esecuzione dei relativi lavori.

In particolare, il Collegio ha statuito che: “Del tutto correttamente l’Amministrazione e il TAR hanno ritenuto nella specie che le “osservazioni preliminari” che avevano accompagnato la sottoscrizione del contratto fossero tali da far considerare non perfezionato il sinallagma contrattuale, considerato che in esse era chiaramente rappresentata la “impossibilità” di dar corso all’esecuzione dei lavori in mancanza delle “modifiche contrattuali richieste”, configurandosi una richiesta di mutamento del regolamento contrattuale rispetto a quello che fin dal momento dell’offerta l’impresa si era obbligata ad accettare, con la conseguenza chi si era in presenza non di un’accettazione ma di una controproposta.

Dalle pregresse considerazioni discende la legittima – ed anzi doverosa – applicazione degli strumenti di autotutela attivabili, in caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, a tutela dell’interesse pubblico al rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione.”

In conclusione, è legittima la revoca dell’aggiudicazione per mancato adempimento dell’obbligo di stipulazione del contratto per fatto e colpa dell’aggiudicatario nel caso in cui l’aggiudicatario abbia proposto di modificare gli aspetti essenziali del contratto o di esprimere riserve sul suo contenuto; ed infatti a fronte del principio di immodificabilità dei contratti pubblici, la revoca in parola risulta essere posta al fine di evitare che la prestazione erogata non sia in linea con i parametri qualitativi selezionati nonché è volta a garantire il rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione.