Sull’applicazione del nuovo Codice dei contratti pubblici agli appalti finanziati con fondi PNRR

Avv. Maria Ida Tenuta

La recente sentenza del TAR Lazio del 15 luglio 2024, n. 14366 ha affrontato il tema dell’applicabilità o meno della disciplina del nuovo Codice, D.Lgs. 36/2023, agli appalti finanziati con fondi PNRR.

Con l’entrata in vigore del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 36/2023), sono sorti dubbi interpretativi in ordine alla possibilità di applicare la nuova disciplina anche agli appalti relativi ad investimenti finanziati in tutto o in parte con i fondi del PNRR e del PNC per le gare bandite dopo il 1 luglio 2023.

Come noto, le procedure finanziate con fondi PNRR sono state introdotte con il cd. Decreto Semplificazioni (D.L. n. 77/2021), che rinvia alle disposizioni di cui al d.lgs. n. 50/2016.

Il Nuovo Codice dei contratti pubblici all’art. 226, comma 1, ha abrogato il d.lgs. n. 50/2016 a far data dal 1° luglio 2023 e rispetto alle procedure di gara finanziate con fondi PNRR e PNC, all’art. 225, comma 8, ha stabilito che si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, – dies a quo dell’efficacia del nuovo Codice dei Contratti Pubblici –  le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021 conv. in L. n. 108/2021;
il D.L. n. 13/2023, conv. in L. n. 41/2023;
nonché le specifiche disposizioni legislative tese a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi posti dal PNRR, dal PNC e dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030.

Ci si è chiesti, quindi, se nelle procedure di gara PNRR bandite successivamente al 1°luglio 2023, per quanto non espressamente disciplinato dal d.l. n. 77/2021 e ss mm, trovi applicazione il Nuovo Codice oppure l’abrogato D.lgs. n. 50/2016, quest’ultimo – si è detto – richiamato dal DL 77/2021 in merito alla procedura di gara bandite con fondi PNRR.

La prima interpretazione sul punto è stata fornita dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) secondo cui anche alle gare finanziate con fondi PNRR bandite dopo il 1 luglio 2023 si applicherebbe il vecchio codice (D.Lgs. 50/2016). In particolare, con la circolare del 12 luglio 2023, il MIT ha affermato che “…il portato normativo della disposizione di cui all’art. 225, comma 8 sopra richiamata, conferma, anche in vigenza del nuovo Codice, la specialità sia delle disposizioni derogatorie al d.lgs. n. 50 del 2016 introdotte ai sensi del d.l. n. 77 del 2021 per le opere PNRR e assimilate, sia dei rinvii al medesimo decreto legislativo e ai relativi atti attuativi operati dallo stesso d..l. n. 77 del 2021, i cui effetti vengono espressamente fatti salvi anche successivamente al 2° luglio 2023”.

La primissima giurisprudenza intervenuta sulla questione aveva statuito, invece, che alle procedure di gara bandite dopo il 1 luglio 2023 e finanziate con fondi PNRR si applicherebbe il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023).

In particolare la giurisprudenza era giunta a tale conclusione sulla base delle seguenti motivazioni: –l’art. 229 comma 2,  D.Lgs. 36/2023 prevede che  “le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia dal 1 luglio 2023”;
– l’art. 226 comma 2 lettera a) D.Lgs. 36/2023, stabilisce che: “a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia”;
– l’art. 225 comma 8 D.Lgs. 36/2023 prevede che “in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.
Con particolare riferimento a tale ultima disposizione, il Collegio rileva che essa si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e ss. d. l. n. 77/21) ma non anche degli istituti del d. lgs. n. 50/16 in esso sporadicamente richiamati, pertanto il Collegio conclude per l’applicazione del D.Lgs. 36/2023 alle gare finanziate con fondi PNRR indette dopo il 1 luglio 2023 (TAR Lazio, sentenza del 3 gennaio 2024 n. 134; ibidem TAR Umbria, sentenza del 23 dicembre 2023, n. 758).

La sentenza in commento fornisce un’interpretazione diversa rispetto all’orientamento appena indicato, aderendo, invece, alla posizione espressa dal MIT.

Nel caso esaminato dal TAR Lazio con la sent. 14366/2024 cit., la procedura di gara, indetta dopo il 1 luglio 2023, aveva ad oggetto l’affidamento dell’appalto integrato concernente la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei “Lavori di elettrificazione del Porto di Civitavecchia (COLD IRONING)”, finanziato con risorse a valere sul PNRR-PNC, per un importo complessivo a base d’asta di euro circa 69 milioni di euro, e aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il TAR afferma che alla procedura in esame sia applicabile il D.Lgs. 50/2016.

Secondo il Collegio il regime giuridico applicabile agli affidamenti finanziati con i fondi del PNNR e del PNC sarebbe individuabile sulla base della lettura congiunta degli artt. 225, comma 8 e 226, commi 1 e 2 del d.lgs n. 36/2023.

In particolare, la prima norma, art. 225 comma 8,  dispone che “In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.

La seconda norma, poi, stabilisce l’abrogazione del d.lgs n. 50/2016 a far tempo dal 1° luglio 2023 e l’applicazione di tale decreto ai procedimenti in corso, cioè a quelli in cui i bandi o avvisi con cui è indetta la procedura di scelta del contraente sono stati pubblicati prima del 1° luglio 2023.

Il TAR ha statuito quindi che: “…la lettura sistematica delle cennate disposizioni induce a ritenere che:

– la sottrazione della disciplina delle procedure di affidamento finanziate con risorse del PNRR e del PNC al generale spartiacque temporale stabilito per l’entrata in vigore del d.lgs n. 36/2023 si spiega in ragione della sua specialità e della sua funzionalizzazione alla loro celere e fruttuosa conclusione in vista della realizzazione delle relative opere;

– a tale stregua, la specialità della disciplina recata dal d.lgs n. 77/2021 va intesa in senso ampio e omnicomprensivo, in modo da preservarne l’applicazione integrale e piena, anche per le procedure indette – come quella all’esame – dopo il 1° luglio 2023;

– in questa prospettiva, la summenzionata ultrattività non può non ricomprendere, oltre alle disposizioni del d.lgs n. 77/2021, che derogano al d.lgs. n. 50/2016, anche i rinvii e i richiami (anche impliciti) a quest’ultimo decreto legislativo e ai relativi strumenti attuativi;

Ne consegue che lo speciale corpus normativo previsto per le opere PNRR e assimilate continua a trovare applicazione, pur dopo il 1° luglio 2023, in modo completo e integrale”.

Su tali basi, il Collegio conclude affermando che la procedura oggetto della pronuncia, pur essendo stata indetta dopo il 1° luglio 2023, continua ad essere soggetta all’applicazione del d.lgs n. 77/2021 nonché ai richiami e ai rinvii che quest’ultimo compie del d.lgs n. 50/2016 e risulta impermeabile all’applicazione delle disposizioni del nuovo codice dei contratti (il d.lgs n. 36/2023). In conclusione, allo stato sussiste un contrasto interpretativo in merito all’applicazione o meno del Nuovo Codice (D.Lgs. 36/2023) alle procedure di gara finanziate con fondi PNRR e indette dopo il 1 luglio 2023, che sembra di non agevole soluzione; tale empasse interpretativo – che ha rilevanti ricadute applicative viste le novità introdotte dal Nuovo Codice – renderebbe necessario, dunque, un intervento legislativo chiarificatore.