Trasparenza e pubblicità nelle procedure telematiche

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza del 20 gennaio 2021 n. 627, si è occupato dell’applicazione del principio di pubblicità nelle gare telematiche.

Come noto, il principio di pubblicità, quale diretto corollario del principio di trasparenza, connota le procedure di evidenza pubblica, essendo posto a presidio delle esigenze di tutela della concorrenza e di corretto funzionamento del mercato.

L’applicazione del suddetto principio è stata conseguentemente declinata dalla giurisprudenza in modo da assicurare ampia latitudine operativa e particolare rigore alle esigenze di cautela ad esso sottese.

Ed infatti, in ossequio a tale principio, è stato più volte ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche, onde assicurare in tale sede una ricognizione trasparente dell’integrità del plico, del relativo contenuto documentale, al fine di scongiurare il pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti (cfr. Adunanza Plenaria, n. 13/2011 e n. 31/2012).

La mera violazione del suddetto obbligo produce “automatici” effetti invalidanti sull’intera procedura di gara, non essendo richiesto al ricorrente di dimostrare che tale manipolazione sia in concreto avvenuta.

Nel corso degli anni, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che il principio di pubblicità deve essere rapportato alle caratteristiche proprie della gara svolta con modalità telematica nel senso che tali modalità consentono di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.  In tali ipotesi non sarebbe necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte in quanto la gestione telematica garantirebbe una maggiore sicurezza in ordine alla conservazione dell’integrità delle offerte (ex multis Cons. Stato, sez. III, n. 8333/2019 e Cons. Stato 7039/2018).

In tale solco giurisprudenziale si inserisce la sentenza in commento.

In particolare, l’appellante (controinteressata in primo grado) ha impugnato la sentenza del TAR Lombardia, n. 2450 del 20 novembre 2019, che disponeva il reingresso della controinteressata nella procedura di gara, con il conseguente obbligo per la stazione appaltante di rinnovare unicamente la fase di valutazione delle offerte, ma tenendo ferme le offerte presentate dai concorrenti.

In particolare, l’appellante censurava la pronuncia ritenendo che il Giudice avrebbe dovuto disporre la riedizione dell’intera procedura – e non di un segmento procedimentale – pena la violazione del principio di pubblicità in quanto, per effetto dell’originaria estromissione dalla gara, poi “sanata” dal TAR, l’appellante non era stata posta in condizione di partecipare alla seduta pubblica di apertura delle offerte.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

Il Collegio ha rilevato, infatti, che se è vero che la giurisprudenza ha più volte ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche,  al fine di garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, e che la violazione comporta l’obbligo di rinnovare l’intera procedura di gara, dall’altra parte occorre verificare, con riferimento alla specifica procedura utilizzata, se tale rischio di manipolazione sia sussistente o meno.

Ed infatti, visto che la gara si era svolta con modalità telematica, ciò consentiva – secondo il Collegio – la tracciabilità dei flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.

Sulla base delle peculiari caratteristiche della procedura telematica, e delle garanzie di trasparenza che la stessa assicura, il Consiglio ha ritenuto che  “non sarebbe comunque, e a rigore, nemmeno necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche (lo stesso vale per le offerte economiche), in quanto la gestione telematica offre il vantaggio di una maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell’integrità degli atti (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13/12/2018, n.7039; Cons. St., sez. III, 15 novembre 2016, n. 4990; Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; Cons. St., sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377)”.

Sulla base di tali argomentazioni, il Giudice ha ritenuto che l’astratta violazione del principio di pubblicità non comporta, nel caso di gare svolte con modalità telematica, la riedizione dell’intera procedura di gara non sussistendo il pericolo della manipolazione delle offerte e dei documenti pervenuti.

La sentenza in commento perviene a conclusioni condivisibili in quanto nelle procedure svolte con modalità telematica il sistema è per sua natura in grado di garantire l’immodificabilità dell’offerta e della documentazione presentata da ogni singolo concorrente, nonché di rilevare ogni eventuale tentativo di modifica e/o sostituzione della documentazione già presentata.

D’altra parte, ritenendo che anche nelle gare telematiche la violazione di tale principio di pubblicità delle sedute di apertura delle offerte comporti la riedizione dell’intera procedura, si assisterebbe, inevitabilmente, ad un’applicazione formalistica della regula iuris e del tutto disancorata dall’effettiva esigenza di tutela della concorrenza, che comporterebbe solo un aggravio del procedimento e dei costi a carico dell’Amministrazione e delle imprese concorrenti.

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