Tutela dei segreti tecnici o commerciali. Limiti stringenti al diniego di accesso alle offerte

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

La documentazione tecnica in offerta è secretabile solo attraverso “la puntuale dimostrazione che le informazioni richieste siano coperte dal segreto”, in riferimento a precisi dati tecnici. Pertanto, non è sufficiente  per il diniego all’accesso una generica pretesa di riservatezza dell’offerta tecnica  o di parte di essa,  invocando la tutela di segreti tecnici o commerciali. Specularmente, in caso di accesso obbligatoriamente consentito per fini di difesa in giudizio, occorre accertare il  nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate .

Il TAR Milano, con sentenza n. 1121/2019  ritorna sulla questione della tutela nei procedimenti di gara dei segreti tecnici o commerciali (art. 53 d.lgs. n. 50/2016), nel non agevole contemperamento del principio di trasparenza con quello  di  riservatezza.

Osserva il Collegio che la lettera a) del quinto comma dell’art. 53, d.lgs. n. 50/2016, analogamente a quanto previsto dal previgente art. 13 del D.Lgs. 163/2006, esclude dall’esercizio del diritto di accesso le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

In particolare, ciò che viene sottratto dall’accesso, non è l’offerta nel suo complesso, quanto invece, la sola parte che contiene informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali (TAR Aosta, 05.06.2017 n. 34).

Inoltre, mentre chi si oppone all’accesso può sempre evidenziare le ragioni per cui ritiene che le informazioni contenute nell’offerta siano segreti tecnici o commerciali, chi richiede invece l’ostensione dei documenti, può trovarsi invece in una situazione di estrema difficoltà, ignorandone solitamente il contenuto (TAR Bologna, 26.02.2015 n. 194).

L’applicazione di detti predetti principi alla fattispecie per cui è causa, comporta l’accoglimento del presente ricorso.

In primo luogo, osserva il Collegio che le affermazioni poste a motivazione del diniego all’accesso, volte a comprovare la sussistenza di “segreti tecnici o commerciali” che dovrebbero prevalere sul diritto alla difesa in giudizio della ricorrente, sono infatti apodittiche, generiche, e pertanto, non minimamente motivate, laddove invece, l’esclusione dall’accesso “presuppone la puntuale dimostrazione che le informazioni richieste siano coperte dal segreto” (TAR Cagliari, 26.10.2015 n. 1081).

Analogamente, in caso di diniego su un’istanza di accesso, l’Amministrazione ha l’onere di rappresentare quali sono le specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale custodito negli atti di gara, in riferimento a precisi dati tecnici (TAR Catania, 30.8.2016 n. 2192), conseguendone l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, che si sono invece limitati a recepire acriticamente le richieste della controinteressata, come detto, a loro volta sostanzialmente prive di motivazione.

L’Amministrazione può operare con il parziale oscuramento di atti (Consiglio di Stato, sez. III, 16.07.2018 n. 4312), mediante cancellature od omissis, su richiesta della controinteressata (TAR Napoli, 25.03.2010 n. 1657).

Per quanto riguarda l’”accesso difensivo”, finalizzato alla “difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”, comunque consentito (art. 53 c.6 D.Lgs. n. 50/2016), la giusprudenza ha evidenziato che “Lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito dal parametro della “stretta indispensabilità” di cui all’art. 24, co. 7, secondo periodo, della l.n. 241/1990 giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene contemplato come idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte – mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” – rispetto all’interesse di un’altra parte, altrettanto mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso”. (CdS. Sez.V.1692/2017). Se, ad esempio, il ricorrente non è collocato utilmente in graduatoria a fini di divenire eventualmente aggiudicatario, non può configurarsi una “stretta indispensabilità”.  Oltre alla “stretta indispensabilità” dell’accesso risulta necessario l’accertamento del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate. L’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce.