Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Un bando di gara pubblica suddiviso in lotti è un atto ad oggetto plurimo e configura l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’autonoma aggiudicazione
La pluralità di gare non è preclusa dalla previsione di un’unica Commissione giudicatrice per tutti i lotti, né dalla presenza di vincoli di partecipazione o aggiudicazione.
Costituisce violazione della connotazione plurima della gara il comportamento della commissione giudicatrice che assuma di integrare o estendere la validità della documentazione amministrativa o tecnica presentata da un operatore economico per un lotto ad altri lotti cui il medesimo abbia presentato domanda di partecipazione e offerta.
E’ quanto stabilito dal Tar Campania, sez. II, sentenza 6 luglio 2023, n. 4072.
Secondo la commissione di gara “era consentito valutare il criterio “Assistenza post-vendita” nelle procedure di gara relative al lotto x in quanto, sebbene nello specifico lotto non era stata presentata tale documentazione, la gara comprendeva molteplici lotti e la ditta xxxx presentava la medesima documentazione in altri plichi specifici di altri lotti cui ha partecipato” e che “La documentazione esibita negli altri lotti dalla ditta xxx relativa all’assistenza post-vendita è generica e uguale in tutti i lotti e quindi pienamente applicabile anche al prodotto presentato nel lotto coinvolto nella odierna lite”.
La parte ricorrente lamentava la mancata esclusione della controinteressata, dal momento che nella sua relazione tecnica, integrante l’offerta tecnica, era mancato ogni riferimento al servizio di assistenza post-vendita, aspetto che ne costituiva parte sostanziale, tanto da esserne oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione del punteggio (fino a 10 punti sui 70 disponibili). Si sarebbe in presenza della mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, come tale sanzionabile con l’estromissione dalla gara, oltre che insuscettibile di soccorso istruttorio. In ogni caso, sarebbe illegittima l’assegnazione di punteggio per tale aspetto dell’offerta tecnica, ossia per le modalità di assistenza post-vendita, attesa la mancanza di dati che potessero giustificare una qualunque valutazione da parte della commissione di gara.
Il Tar afferma che “Attesa l’autonomia e l’indipendenza dei singoli lotti non è configurabile alcun meccanismo di assimilazione o interdipendenza procedimentale o funzionale tra di essi, nel senso che la partecipazione di un operatore economico ad ogni specifico lotto costituisce una vicenda a sé stante, con la sola eccezione della facoltà per la stazione appaltante di limitare la possibilità di aggiudicazione cumulativa di essi ad uno specifico concorrente.
Operata tale premessa, ne discende che costituisce violazione di tale principio il comportamento del seggio di gara che assuma di integrare o estendere la validità della documentazione amministrativa o tecnica presentata da un operatore economico per un lotto ad altri lotti cui il medesimo abbia presentato domanda di partecipazione; ciò, in quanto un simile effetto transitivo, lungi dal configurarsi come applicazione del principio del favor partecipationis, finirebbe per risolversi in una plateale violazione del principio di par condicio competitorum, una delle cui linee spartiacque rispetto al primo è costituita proprio dal divieto di integrazione dell’offerta, tra l’altro qualificata normativamente, pur con le mitigazioni interpretative di recente giurisprudenza, come limite interno dell’istituto del soccorso istruttorio.”.
Sulla base della prevalente giurisprudenza, ciascun lotto “assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti” dovendo soggiungersi quale corollario di tale premessa che “il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare” (tra le più recenti sentenze: Cons. Stato Sez. III, Sent., 06 giugno 2022, n. 4576; idem, Sent., 21 febbraio 2022, n. 1281; idem, 31 dicembre 2021, n. 8749).
Depongono, nel senso di una plurità di gare contestuali .: “a) l’attribuzione di un distinto Cig per ogni lotto; b) le concorrenti, che volevano partecipare alla procedura di più di un lotto, dovevano fare depositi telematici separati inserendo la relativa offerta economica e tecnica nella sezione relativa al lotto di riferimento; c) gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica, previsti dall’art. 5 del Disciplinare, non sono eguali per tutti i lotti, differendo per quello n. 5 (senza che rilevi la circostanza che solo 1 lotto su 9 abbia requisiti differenti, essendo sufficiente a dimostrare che la gara non fosse unica)”. (Cons. Stato, 8749/2021).
Quanto sopra sarebbe anche confermato dall’art. 120, comma 11-bis, c.p.a., che limita la proposizione di ricorsi cumulativi rispetto a più lotti al solo caso in cui vengano dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto della procedura. La norma impone, a contrario, di considerare l’impugnazione promossa separatamente come autonoma e indipendente dall’esito dei gravami relativi a distinti lotti.
Peraltro, la pluralità di gare non è preclusa dalla previsione di un’unica Commissione giudicatrice, giacché “l’indizione di una gara suddivisa … è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi”, sicché “sarebbe … illogico moltiplicare il numero delle commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).”.
(….) Medesimo discorso vale per il decreto con il quale si nomina la Commissione aggiudicatrice che, pur essendo composta dagli stessi soggetti, è una per ogni lotto e, cioè, per ciascuna procedura di gara; la Commissione valuta singolarmente le offerte prodotte dagli operatori economici concorrenti alla singola procedura, senza che possa rilevare, in senso contrario, la circostanza che l’esame è effettuato nella stessa seduta e riportato in un unico verbale.(Cons. di Stato. Sent. N. 8749/2021).
Relazione tra autonomia negoziale dei lotti, vincolo di aggiudicazione e unicità centro decisionale offerente.
ANAC delibera n. 269/2022 (…..) – la procedura in esame si caratterizza per essere una tornata di gara finalizzata all’affidamento di 6 accordi quadro, da concludersi con un unico operatore economico ex art. 54, comma 3, del D. Leg.vo 50/2016, ciascuno caratterizzato da un proprio numero di CIG e CUP e distinti sotto il profilo territoriale per il diverso bacino di utenza delle reti idriche oggetto di manutenzione. La procedura così suddivisa non presenta il carattere unitario dell’unica gara ma si configura piuttosto come un insieme di gare contestuali, ciascuna delle quali si conclude con una differente aggiudicazione;
– la lett. m), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016 trova applicazione nel caso in cui i concorrenti abbiano presentato offerta nella stessa gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, mentre non comporta l’esclusione dalla gara, pur in presenza di una situazione di collegamento, quando le offerte sono state presentate per lotti diversi e dunque i concorrenti non hanno partecipato alla medesima gara, da intendersi come medesimo lotto;
– tuttavia il disciplinare di gara prevede il cosiddetto “vincolo di aggiudicazione”, ovvero un limite alla possibilità di aggiudicare più affidamenti al concorrente che ha partecipato a più gare, ai sensi dell’art. 51, comma 3, del D. Leg.vo 50/2016;
– è da ritenersi preclusa, in forza del vincolo di aggiudicazione previsto dalla lex specialis di gara, l’aggiudicazione di più di una gara ad imprese riconducibili ad un unitario centro decisionale, in quanto da considerarsi un solo offerente sostanziale;
Alcuni pronunciamenti riguardano gare Consip
TAR Lazio Roma, Sez. II, 13.04.2022, n. 4514
(….) Il Collegio rileva, in via preliminare, che la gara de qua è stata suddivisa in più lotti prestazionali a base geografica nel rispetto della regola generale, di natura pro-concorrenziale, sancita nell’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, finalizzata a “favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” (concorrenza c.d. per il mercato). Inoltre, Consip si è valsa della facoltà prevista dal comma 2 dell’art. 51 cit., di natura distributiva e antitrust (come la regola contenuta nel successivo comma 3), prevedendo un vincolo di partecipazione in relazione ai lotti, derogando così al principio generale della massima partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica al fine di consentire la distruzione degli affidamenti tra un maggior numero di imprese (concorrenza c.d. nel mercato).La gara de qua ha, pertanto, natura plurima e non già unitaria (unica gara per tutti i lotti), atteso che essa prevede, per ogni lotto, la stipula di distinti contratti in favore di concorrenti diversi.
Consiglio di Stato 9 giugno 2022 n. 4726.
(….) si tratta di una gara per accordo quadro servizi informatici e gestione dati, per le pubbliche amministrazioni, indetta da CONSIP.
La gara è suddivisa in 9 lotti, di cui due per “grandi contratti” (GC) e tre per “medio-piccoli contratti” (PMC). Tra queste due aree contrattuali è stato stabilito un “vincolo di partecipazione” per cui chi partecipa ai “grandi contratti” non può partecipare per i “medio-piccoli” e viceversa. Un motivo di appello si concretizza nella ritenuta unicità della gara, pur a fronte di una sua suddivisione in 9 lotti. Pertanto, poiché più società facenti parti dello stesso centro decisionale (ossia tra di loro in rapporto di controllo/collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c.) hanno presentato proprie rispettive offerte seppure per lotti formalmente distinti, scatterebbe in ogni caso il divieto di cui all’art. 80, comma 5, lettera m), in base al quale società tra loro collegate non possono partecipare alla stessa gara onde non alterare il confronto concorrenziale derivante dalla conoscenza delle rispettive offerte (regola questa di “concorrenza nel mercato”, concepita ossia allo scopo di evitare condotte che falsino la concorrenza);
La difesa di parte appellante ipotizza l’unicità della gara sulla base dei seguenti indici aggreganti:
La unicità della commissione di gara;
Il richiamato vincolo di partecipazione tra lotti grandi e lotti medio piccoli;
La sovrapposizione geografica e di comparto dei singoli contratti;
La identità di criteri di valutazione e di prestazioni contrattuali.
Osserva il collegio come la gara, a ben vedere, risulti con tutta evidenza differenziata su base: a) merceologica (ossia tra servizi cloud applicativi e management office); b) dimensionale (tra grandi contratti e contratti medio-piccoli); c) geografica (ossia tra nord, centro e sud Italia); d) amministrativa (settore pubblico centrale da un lato e settore enti territoriali e locali dall’altro lato); e) economico-finanziaria (tra contratti sopra i 5 milioni di euro e contratti sotto tale soglia).
Simili macro differenze, dirette a dimostrare una visione pluralistica piuttosto che unitaria della suddetta gara (come correttamente evidenziato dal giudice di primo grado), sono ulteriormente testimoniate dalle disposizioni che prevedono, in particolare: differenti requisiti di capacità economico-finanziaria, garanzie autonome e differenti per i vari lotti, distinto pagamento del contributo a favore dell’ANAC, distinte offerte tecniche ed economiche, differenti importi a base d’asta, distinte proposte di aggiudicazione per ogni lotto. Quanto invece alle deduzioni della difesa di parte appellante si osserva che:
La scelta della commissione unica di gara consiste in una misura di semplificazione e di contenimento dei relativi costi (Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52);
Il richiamato vincolo di partecipazione tra lotti grandi e lotti medio piccoli esprime piuttosto una esigenza di concorrenzialità, anzi di proconcorrenzialità ;
Del resto è stato anche affermato che: “La disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m)… non trova… applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi; ciò in quanto un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”. Ed ancora che: “Pertanto, la rilevanza del collegamento societario, anche alla luce delle chiare ed univoche prescrizioni della lex specialis, non può che essere limitata alla sola ipotesi in cui le imprese collegate concorrano alla medesima procedura e dunque presentino offerte in competizione nel medesimo lotto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 dicembre 2021, n. 8245; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1071; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070).
In questa direzione le offerte presentate dalle imprese, pur sostanzialmente riconducibili ad un unico centro decisionale, sono comunque riferibili ad aggiudicazioni di lotti diversi. Come del resto affermato dalla prevalente giurisprudenza: “Non vi sono, quindi, preclusioni a che la stessa società (o a maggior ragione società diverse appartenenti al medesimo gruppo societario) possano partecipare alle diverse gara aventi ad oggetti i lotti distinti” (Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973).
Dalla richiamata consolidata giurisprudenza il giudice amministrativo si è discostato in casi peculiari.
Consiglio di Stato, sez III, 6.05.2020 n.2865
(….) In tale quadro, l’ulteriore previsione che le offerte per più lotti messi a gara debbano essere presentate nella medesima forma individuale o associata e, in caso di RTI, con la medesima composizione risponde alla ragionevole esigenza d’interesse pubblico generale di garantire, da un lato, la correttezza e genuinità, e quindi la piena concorrenzialità fra loro, delle offerte riferite ad un’unica gara e, dall’altro, la univocità e serietà dell’impegno contrattuale assunto dai partecipanti alla medesima gara in sede di esecuzione dei singoli adempimenti contrattuali riferiti ai diversi lotti, ovvero alle diverse ASL della Regione Puglia, senza poter in ipotesi “triangolare” le responsabilità fra compagini societarie ed associative diverse.L’unitarietà della gara emerge, così come dedotto dal giudice di prime cure, dalla unicità della Commissione esaminatrice, dall’identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando e degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica, dalla possibilità di produrre un’unica offerta telematica per più lotti, dall’identità, per tutte le Asl, delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste ed, inoltre, dall’integrazione telematica riferita alla esecuzione di tutti gli adempimenti negoziali conseguenti. (….) La limitazione in esame quindi non è illegittima e non pregiudica l’autonomia privata dei concorrenti, trattandosi non di una gara ad oggetto plurimo suddiviso in lotti di diverso contenuto caratterizzati da una propria autonomia – e quindi gestibili in modo diverso dalle imprese aggiudicatarie – bensì di una gara unitaria rivolta alla fornitura di un medesimo servizio in aree territoriali diverse, con conseguente articolazione in lotti – corrispondenti ai diversi soggetti preposti alla tutela della relativa prestazione nei confronti degli utenti finali – che prelude a un sistema di gestione unitario della commessa. Alla stregua delle pregresse considerazioni risulta, dunque, legittima non solo la limitazione del numero massimo di lotti attribuibili allo stesso partecipante (prescrizione volta a favorire la concorrenza ex art. 51, commi 2 e 3, d.lgs. n. 50/2016), bensì anche il vincolo di partecipazione ai diversi lotti nella stessa forma e composizione, in quanto volto a garantire sia la corretta competizione fra le offerte riferite ai diversi lotti, sia la piena ed univoca responsabilità dei vincitori per l’adempimento delle specifiche obbligazioni nascenti dalla medesima gara in relazione ai diversi lotti.
