Varianti e migliorie: la distinzione secondo la giurisprudenza

Le proposte migliorative formulate in sede di offerta dal concorrente, sono sempre ammesse?

Prima di vedere come la giurisprudenza ha ritenuto di pronunciarsi al riguardo, appare opportuno un breve inquadramento della fattispecie di cui trattasi.

In primo luogo la questione si pone esclusivamente in occasione di appalti che si aggiudicano con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’art. 108 del vigente Codice dei Contratti Pubblici consente infatti di individuare il vincitore per appalti aventi particolari caratteristiche sulla scorta di elementi che valorizzino il rapporto qualità/ prezzo.

In tali circostanze il comma 7 del citato articolo stabilisce che “I documenti di gara oppure, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo indicano i singoli criteri di valutazione e la relativa ponderazione, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi”.

Ecco allora che in sede di offerta spesso il concorrente propone elementi migliorativi rispetto al progetto originario, confidando in tal modo di ottenere un punteggio tale da consentirgli, unitamente a quello ottenuto per gli altri elementi, (tra cui il prezzo) di risultare primo classificato e quindi vincere la gara

A questo punto si può meglio comprendere l’interrogativo di partenza e cioè se qualsiasi proposta migliorativa sia possibile (e quindi valutabile) o se, al contrario, sussistano circostanze che ne impediscano la presa in considerazione da parte della Commissione di gara, vanificando così le aspettative del concorrente.

La giurisprudenza, in passato ma anche, come si vedrà, in tempi recenti, ha avuto modo di esprimersi al riguardo operando una distinzione tra elementi migliorativi e varianti, dando peraltro sempre attenzione alle fattispecie in concreto.

In particolare, il Consiglio di Stato, chiamato a dover decidere sul ricorso di un concorrente che non  aveva visto  riconosciuto dalla Commissione, quale miglioria, una, a sua detta, elevata qualità dei materiali di raccordo proposti, ha delineato i tratti distintivi delle due fattispecie per poter conseguentemente accogliere il ricorso, in primo grado respinto

Nella sentenza n.8123 del 21 settembre 2022, la Sezione V ha enunciato il seguente principio

“Secondo l’indirizzo ampiamente condiviso dalla giurisprudenza amministrativa in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalla varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito.”

Partendo da questo assunto, ecco allora come il giudice di secondo grado ha ritenuto meritevole di accoglimento le argomentazioni del ricorrente e quindi ribaltare il giudizio di primo grado.

“Nel caso di specie, a fronte delle risultanze processuali, l’omessa attribuzione del punteggio aggiuntivo (15 punti) per la miglioria apportata ai raccordi offerti per la realizzazione degli allacci idrici, appare illogica ed irragionevole e, comunque, non congruamente giustificata dalla Commissione giudicatrice.

I meccanismi di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, predeterminati da bando di gara, consente alle imprese di definire quella combinazione di condizioni tecniche ed economiche in grado di massimizzare le proprie convenienze e, al contempo, di realizzare l’apprezzamento della stazione appaltante, ciò anche in ragione della esigenza di innalzare il livello qualitativo delle prestazioni oggetto dell’appalto.

Il Collegio rileva che le proposte migliorative, su cui si fondano le doglianze della società appellante, sono conformi al bando di gara, non modificano le caratteristiche essenziali del prodotto, non alterano l’impostazione di fondo del materiale offerto, ma, al contrario lo rendono più fruibile e più aderente alle necessità della stazione appaltante. Ne consegue, che l’offerta tecnica non risulta incisa dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale ma solo arricchita dalle proposte in esame, che appaiono dunque correttamente qualificabili come ‘proposte migliorative’ integrative del progetto a base di gara e meritevoli di apprezzamento, tenuto conto dei macroscopici profili di illegittimità della valutazione tecnico – discrezionale riservata alla Commissione di gara che, nel caso in esame, in ragione dei rilievi espressi, sono venuti in evidenza.

Concludendo sul punto, l’appello in epigrafe deve essere accolto”.

Come si accennava in precedenza la distinzione operata deve però essere sempre vagliata nel caso concreto e in tal caso spesso gli esiti dei ricorsi sono differenti.

Ci si riferisce ad una recente sentenza del Giudice Amministrativo di Primo Grado (TAR Calabria Sez II 4 luglio 2024 n 1099) che, chiamato a pronunciarsi su una questione apparentemente analoga, ha invece ritenuto che la proposta migliorativa rappresentasse in realtà una variante progettuale e come tale non degna di essere presa in considerazione.

Secondo il Tar infatti “In presenza di una relazione dell’Amministrazione che dia atto analiticamente della scelta di prevedere l’utilizzo di un determinato materiale per delle lavorazioni, l’operatore economico non può individuare un materiale diverso per la realizzazione dell’opera. Una simile scelta, infatti, configura non una miglioria ma una variante (inammissibile) di progetto.”

Nel caso concreto il concorrente si dogliava della circostanza che la Commissione ( in realtà il Rup)  avesse disposto l’esclusione del concorrente ritenendo che l’operatore economico avesse apportato un’inammissibile variante al progetto esecutivo, avendo proposto l’installazione di tubature in PVC-A al posto delle tubature in polietilene.

Il Tar, facendo propria la posizione consolidata della giurisprudenza sull’argomento, riafferma i caratteri distintivi delle due fattispecie.

La variante di progetto è costituita dalla proposta che comporti la realizzazione di un’opera radicalmente diversa da quella prevista dall’Amministrazione. La proposizione di una simile variazione comporta l’esclusione dalla procedura di gara (salvo che l’offerta, una volta escluse le varianti, sia comunque realizzabile).

La miglioria di progetto invece non interviene su spazi già definiti dal progetto, ma definisce una soluzione tecnica per la sua migliore realizzabilità, o perché il progetto non ha regolamentato tale specifico aspetto o perché la lex specialis ne ha ammesso la implementazione e modifica.

Ecco allora la diversa conclusione sul ricorso (rigettato) proprio avendo riguardo alla situazione concreta.

Il TAR nel caso di specie rileva che l’indicazione del materiale delle tubature non viene configurato come una delle opzioni soggette a possibile variazione ma, anzi, costituisce una specifica volontà dell’Amministrazione, come risulta dall’ampia relazione tecnica che dà atto delle relative ragioni con riferimento alla stabilità del terreno, alla resistenza del materiale rispetto agli agenti atmosferici e dei pregi dello stesso.

Secondo il TAR questa scelta determina un divieto di modifica del materiale posto dall’Amministrazione, con la conseguenza che la proposta di tubature in PVC-A non costituisce una miglioria ma una variante inammissibile. La morale di queste vicende è che la Commissione dovrà porre grande attenzione nella valutazione delle cd “offerte migliorative” analizzando con particolare scrupolo la documentazione di gara per individuare , alla luce degli indirizzi giurisprudenziali, la vera natura della proposta e quindi la sua ammissibilità o meno.