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Principio di rotazione, interviene anche il Tar di Firenze nella sentenza n. 454 del 23 marzo 2017. Il caso preso in esame riguardava una concessione triennale per un servizio di distributori automatici in un convitto, aggiudicata al gestore uscente. Si trattava di una procedura negoziata con invito ad almeno cinque operatori per un importo pari o superiore a 40.000 euro ma di importo inferiore alla soglia comunitaria, ex art. 36 comma 2 lett. b) del nuovo Codice Appalti. Il secondo classificato ha presentato ricorso, invocando il principio di rotazione e richiamando l’assenza di adeguata motivazione per l’invito alla gara rivolto, oltre che ad altri sei operatori, anche al precedente aggiudicatario.Si trattava di una procedura negoziata con invito ad almeno cinque operatori per un importo pari o superiore a 40.000 euro ma di importo inferiore alla soglia comunitaria, ex art. 36 comma 2 lett. b) del nuovo Codice Appalti.
Il richiamo è all’articolo 36 del dlgs 50/2016, in cui si esplicita che il principio di rotazione deve essere inteso come espressione di apertura al mercato, in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese, consentendo la partecipazione del gestore uscente in presenza di adeguate motivazioni. Viene dunque richiamata la delibera ANAC del 26 ottobre 2016 n. 1097 nella quale si specifica che la stazione appaltante è “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.
Secondo il Tar di Firenze, quindi, la gara deve essere annullata con rinnovazione della procedura di selezione, senza che possa essere disposta l’aggiudicazione alla seconda classificata.
In particolare, per i giudici del Tar di Firenze, deve rilevarsi:
a) come la previsione dell’art. 164, 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (peraltro richiamata dal bando di gara) preveda l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36), sulla base di una valutazione di compatibilità («per quanto compatibili»);
b) come, in questa prospettiva, l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non escluda l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di «libera concorrenza» (di cui il principio di rotazione costituisce espressione, in considerazione della sua finalizzazione a soddisfare «l’esigenza della maggiore apertura al mercato senza comprimere, oltre i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente»: T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 9 giugno 2016, n. 372);
c) come pertanto la disciplina del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e degli atti attuativi in materia di applicazione del principio di rotazione debba essere considerata compatibile ed applicabile anche alle concessioni;
d) come le previsioni dei punti 3.3.1. e 3.3.2. della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici») appaiano riservate alla procedura di affidamento diretto di cui all’art. 36, 2° comma lett. a) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e pertanto non possano essere direttamente applicate alla fattispecie;
e) come, al contrario, la fattispecie debba essere riportata alla previsione di cui all’art. 36, 2° comma lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del punto 4.2.2. della già citata delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione che ribadisce come la Stazione appaltante sia «tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento»;
f) come la documentazione di gara non rechi alcuna motivazione in ordine alle ragioni giustificative dell’ammissione alla procedura del precedente gestore e come, pertanto, risulti sostanzialmente violata la disciplina delle linee guida sopra richiamate (che, al di là di ogni considerazione in ordine alla natura cogente delle previsioni, appaiono applicabili alla fattispecie in virtù della natura specificativa del principio di rotazione di cui all’art. 36, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50);
g) come, nel caso di specie, l’invito ad un numero di operatori economici (7) maggiore di quello minimo (5) previsto dall’art. 36, 2° comma lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 escluda che possa essere ravvisata, nella fattispecie, l’ipotesi della presenza di un numero ridotto di operatori sul mercato;
h) come anche la documentazione depositata in giudizio dalla controinteressata successivamente all’intervento dell’ordinanza cautelare evidenzi un contesto partecipativo che investe un numero di operatori economici che risulta abbastanza ampio (già la memoria conclusionale della controinteressata ne individua almeno cinque, individuati nei normali “frequentatori” delle aule del T.A.R.) e, comunque, tale da non integrare l’ipotesi della ridotta presenza di operatori sul mercato.
Documenti correlati: Sentenza Tar Firenze, n. 454 del 23 marzo 2017
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